Le clausole di co-vendita costituiscono ormai una prassi nella redazione degli accordi parasociali stipulati in occasione di operazioni aventi per
oggetto la cessione di partecipazioni societarie ovvero la costituzione di società in partnership. La prima distinzione che è opportuno operare è quella tra le clausole di tag-along o di accodamento e quelle di drag-along o di trascinamento.
Le prime hanno per oggetto il diritto attribuito al socio di minoranza di vendere unitamente al socio di maggioranza le proprie partecipazioni alle medesime condizioni da questo pattuite con terzi, ovvero a condizioni predeterminate, mentre le seconde hanno per oggetto l’obbligo per il socio di minoranza di vendere le proprie partecipazioni assieme al socio di maggioranza alle condizioni da questo pattuite con un terzo per la cessione delle proprie partecipazioni.
C’è anche da osservare che, specie negli ultimi anni, si è assistito ad una tendenza sempre più insistente a trasferire tali pattuizioni negli statuti delle società onde dare efficacia alle stesse anche verso i terzi. Quindi da clausole prettamente di natura obbligatoria contenute negli accordi parasociali, le clausole di co-vendita sono divenute clausole di natura statutaria.
Parlando nello specifico delle clausole di tag-along esse sono nate come forma di tutela dell’interesse del socio di minoranza a che la sua partecipazione, in quanto non determinate nella gestione della società, di fatto resti senza valore di mercato. In verità tale obiettivo nella prassi contrattuale ha poi assunto diverse sfaccettature a seconda delle esigenze del socio di minoranza che ne chiede la concessione.
Ad esempio spesso il fine perseguito è quello di un completamento, o meglio alternativa, al diritto di prelazione non avendo il socio di minoranza la capacità o la volontà di esercitare il diritto di prelazione in occasione del mutamento non gradito della compagine sociale. Ovvero, più semplicemente, lo scopo perseguito è quello di volersi avvantaggiare della
maggiore capacità commerciale del socio di maggioranza e via dicendo.
A fronte di tale varietà di motivazioni la clausola di tag-along ha assunto diverse formulazioni.
Essa può prevedere il semplice diritto del socio di minoranza di vendere alle medesime condizioni del socio di maggioranza e solo se costui venda l’intera propria partecipazione. A tale diritto può accompagnarsi l’espressa impossibilità di vendere per il socio di maggioranza qualora non sia venduta anche la partecipazione del socio di minoranza.
Lo schema iniziale può essere reso anche più complesso qualora sia previsto altresì l’impegno del socio di maggioranza, nel caso in cui il terzo non intenda comprare la partecipazione del socio di minoranza, di acquistare lui stesso la partecipazione ovvero di ridurre proporzionalmente la partecipazione che esso vorrebbe cedere a favore della cessione della partecipazione del socio di minoranza.
Secondo una recente Sentenza del Tribunale di Milano (Sez. Impr., 18 aprile 2019 – Pres. Est. E. Riva Crugnola – G. P. c. Mahindra & Mahindra Limited) la clausola di tag-along non sarebbe applicabile nel caso di cessione di una partecipazione tra due società appartenenti al medesimo gruppo. Come abbiamo visto sopra, l’obiettivo primario perseguito dal socio di minoranza nell’ottenere un diritto di accodamento, è quello di evitare che la propria partecipazione di minoranza, non essendo ritenuta determinante ai fini della gestione della società, resti priva di valore nel caso di cessione a terzi. Pertanto nel caso di cessione derivante da una mera riorganizzazione del gruppo, la tutela del socio di minoranza non avrebbe ragione
d’essere. Infatti secondo il Tribunale di Milano uno dei principali
obiettivi perseguiti dal socio di minoranza che chiede la concessione di una clausola di accodamento è quello di suddividere il premio di maggioranza con il socio dominante. Pertanto è presupponibile che nella determinazione del corrispettivo di cessione in un trasferimento intra-gruppo tale componente non sia valorizzata o lo sia in misura estremamente modesta, sì che tale vendita sarebbe correttamente da escludere dal campo di applicazione del dritto di co-vendita.